Part 1：工期认定法律技巧

1.开工工期的认定

*（1）司法解释对开工日期的认定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第八条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

*（2）开工日期包括计划开工日期和实际开工日期

 《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）（这个文件是通用的合同文本，性质上一般认为是交易习惯）

1.1.4.1条规定：“开工日期包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照第7.3.2项{开工通知}约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。”

*（3）施工许可证对开工日期的证明力。

（在现实中许多项目都是一边施工一边申请施工许可证）施工许可证不能直接证明开工日期。

*（4）现场只具备部分开工条件，承包人虽实际进场，但只能部分施工，不能进行施工组织方案所要求的全面施工，开工日期如何认定？

   必然会造成窝工，因发包方原因，对工期延误、窝工损失进行鉴定。

2.竣工日期的认定

*（1）司法解释对竣工日期的认定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第九条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

*（2）开工日期包括计划竣工日期和实际竣工日期

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）1.1.4.2条规定：“竣工日期包括计划竣工日期和实际竣工日期。计划竣工日期是指合同协议书约定的竣工日期；实际竣工日期按照13.2.3项{竣工日期}的约定确定。”

（3）如何认定解释（一）第九条第（二）项的拖延验收？

第一步：如果有约定的依约定

第二步：没有约定可以依交易习惯

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）13.2.3.条规定：“因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期。”

（4）完工日期与竣工日期。

完工日期用于承包人对分包人的条块化管理。（节点工程完工日期、分包工程完工日期、道路工程的交工日期）

分包工程的延期，会导致总工期的延长，违约责任划分：

①如果分包人是总承包人自己发包的，则承包人与分包人承担连带违约责任。

②如果分包人是由发包人独立发包的，则分包人自己承担违约责任。

（5）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的问题。

①未经验收擅自使用，解释（一）第九条第（三）项规定，转移占有之日视为竣工日期。

但是工程明显存在质量问题，发包人仍可以主张质量责任，而不是保修。【案例：（2017）最高法民终666号】

②在发包人部分接收并擅自使用该部分的情况下，是否能以该部分的转移占有之日为建设工程的整体竣工日期？

不能，在实践中，装修时，对建筑物的破坏，不能证明是野蛮施工还是工程质量责任。
3.定额工期的认定

最新建筑工程工期定额标准为《建筑安装工程工期定额TY01-89-2016》

4.合理工期的认定

什么是合理工期，法律没有明确规定。

《建设工程质量管理条例》第十条规定：建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。

合理工期要以定额工期为基础确定，但不一定与定额工期完全一致。对于具体的施工项目，合理工期可以通过改变施工计划、施工方案、施工措施、合同价格等方式进行调整。

Part 2：工期索赔法律技巧

1.可以进行索赔的具体情形

*《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）19.1承包人的索赔规定：“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔......。

由此可见，示范文本按照索赔目的的不同，将索赔分为工期索赔和费用索赔。

2.工期索赔注意事项

*《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第十条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

启示：承包人要勤申请顺延签证

*《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

3.工期顺延的认定规则

工期顺延以已经发生或者即将发生工期延误为前提。但是，工期延误不一定导致工期顺延，工期顺延必须具备工期顺延的条件为前提。（例如，施工过程中工期延误，可以通过赶工等措施加快进度。如果工期延误是由于发包人迟延提供开工条件等原因造成的，工期就可以顺延）

4.承包人提出工期顺延申请的要点

（1）工期顺延申请可以向发包人或者监理人提出均可。

（2）以签证形式提出的，要有签收回执。

文件的名称要具体（例如：因台风影响，要求顺延工期5天的申请）申请要具体到事由、天数明确写出来，这样诉讼的时候，发包人无法否认。

制作签收表，至少要列明申请文件的发出单位、致送单位、文件具体名称、文件发出时间、文件编号、文件签收时间、签收人等。

（3）文件主体要列明索赔事由及依据、事件发生起止日期和估算损失（包括工期顺延事件所引起的费用、工期增加、造成停工等引起的机械、人员窝工等），最好附上详细的计算资料和证明。

（4）签证文件发出后，要做好事件发生起止期间的同期记录，以备发包人否认发生索赔事项或否认收到签证文件时，作为相互印证的证据。

（5）要注意在会议纪要中记载工期索赔的要求。

（6）工期顺延必然导致人员窝工、机械设备停滞的损失，因此顺延申请与窝工费用索赔应同步进行。

如果基于与发包人保持和谐关系的原因，不提出窝工费用索赔，也要保留窝工的有效证据，以备将来与发包人发生结算争议时使用。

（7）注意《施工合同示范文本》中通用条款中逾期不答复视为认可条款的使用。

   承包人发出顺延工期申请，发包人逾期不答复的，视为认可承包人的申请。

Part 3：工期鉴定法律技巧

一、启动工期鉴定的条件

（1）《民事诉讼法》第七十九条 当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。

当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

二、工期鉴定机构的选择

（1）司法部《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/ZJD0500001-2014）第7条规定了建设工程造价类鉴定，其中7.1规定了建设工程造价鉴定；7.2规定了建设工程工期鉴定；7.3规定了建设工程暂停施工、合同的终止、不可抗力相关费用鉴定。

上述《建设工程司法鉴定程序规范》将建设工程工期鉴定归入建设工程造价类鉴定这一大类中，说明工期鉴定属于工程造价鉴定的一种。鉴定机构具有工程造价鉴定业务范围的，自然可以进行工期鉴定。

（2）最高院对工期鉴定的意见

三、进行工期鉴定的注意事项

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第二十九条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。（禁反言）

第三十条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。