无权代理人过错责任指的是《民法典》第171条第四款规定“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”。

关于无权代理人责任,原《合同法》和原《民法通则》均未要求相对人应为善意。在2017年原《民法总则》出台前,学界多支持仅在相对人善意时无权代理人才承担责任。其理由是相对人明知或应知无权代理却仍与代理人从事行为,属于自冒风险,原则上不值得保护。而《民法典》第171条第4款却一反原《民法总则》通过之前的学界通说,规定在相对人恶意时“无权代理人和相对人按照各自的过错承担责任”。此款规定在原《民法总则》出台后即受到质疑,认为其在比较法上并无成例, 与《民法典》第171条第3款规定的责任相矛盾。也有学者在立法论上对《民法典》第171条第4款持总体肯定的立场。学界对此款所规定责任的定性也众说纷纭,包括“代理人和相对人向第三人负责说”“缔约过失责任说”“侵权责任说”等。部分学者认为该款规定的是无权代理人和相对人过错相抵，但对于如何具体进行过错相抵却语焉不详。

从体系视角看,《民法典》第171条第4款在立法论上是否妥当,以及如何在解释论上对其进行适当解释,既涉及如何理解传统的无权代理人责任,也涉及如何解释缔约过失责任.侵权责任、与有过错、受害人故意等各个制度。牵一发而动全身,此款的解释俨然构成《民法典》生效后的一个“珍珑棋局”。本文尝试对该款规定的立法意旨和具体适用提供体系性的解释方案,以解开这个珍珑棋局。

一、《民法典》第171条第4款的体系定位

(一)《民法典》第171条第4款与第3款的关系

有观点认为,《民法典》第171条第4款规定的“承担责任”是指第3款所规定的无权代理人的无过错责任。但由于《民法典第171条第3款和第4款在构成要件上相互排斥,此观点并不足取。《民法典》第171条第4款的适用前提是相对人知道或应当知道代理人无代理权,也即相对人对代理权欠缺为恶意,而同条第3款所规定责任的构成要件是相对人善意。这两款所规定的责任在构成要件上相互排斥,无法相容。因此,《民法典》第171条第4款规定的按照各自过错承担责任,只能是独立于同条第3款所规定责任的其他责任。

(二)《民法典》第171条第4款并非请求权基础

笔者认为,《民法典》第171条第4款并不构成独立的请求权基础,该款中的责任应为一般侵权责任,其规范依据应为原《侵权责任法》第6条第1款(《民法典》第1165条第1款),该款是实证法对无权代理人过错责任适用与有过错规则所作的明文规定。但需补充的是,如下文所述,此处的过错与恶意不应混淆,对代理权欠缺为恶意,并不意味着对损失一定具有过错。另外,此处所谓的与有过错应理解为广义的与有过错规则,即不仅指《民法典》第1173条规定的与有过错规则,还应包括第1174条规定的受害人故意规则。

二、无权代理人过错责任的性质、要件与后果

(一)责任性质

如前所述,我国《民法典》第171条第4款并非独立的请求权基础,而只是明文确认了无权代理人承担过错责任情形下与有过错规则的适用。

《民法典》第171条第4款规定的无权代理人责任应为过错侵权责任。代理人和相对人之间虽因法律行为的交往而接触,但两者间不存在意定关系。因为法律行为的交往会使代理人在一般过错责任之外承担法定确保责任(《民法典》第171条第3款)。除此之外,无权代理人所应承担的责任不应突破其在一般社会交往中的责任,也即以过错为要件的一般侵权责任。进而,也没有理由突破此种责任下对过错的界定,即过错指向受害人的损害。此外,《民法典》第171条第4款中“按照各自的过错承担责任”与第157条第2句的表述很相似,但无人对第157条第2句中的“过错”作别样解释。

（二）责任要件

将《民法典》第171条第4款下由无权代理人和相对人分担的责任认定为侵权责任,则意味着侵权责任相关理论和规则均可适用于此。例如,在构成要件层面,该责任应满足一般侵权行为的构成要件,此时的侵权行为便是无权代理行为。该行为的不正当性须结合无权代理人的过错要件加以评价。

无权代理人的过错包括两种类型。一是一般意义上的过错,即侵权人对受害人的损害具有故意或过失。在无权代理人侵权责任中,无权代理人在从事代理行为时对相对人的损害具有故意或过失,即其明知或应知代理权欠缺且本人有可能不追认从而会给相对人造成损害但仍然从事该行为。二是违反说明义务,即代理人本应向相对人披露代理权欠缺却因故意或过失而未披露。

三、责任后果

无权代理人过错侵权的后果是承担损害赔偿责任,赔偿的范围为相对人的消极利益损失,也即作出赔偿后应达致若不存在无权代理行为时相对人所应处的状态。在赔偿相对人的消极利益损失时,按照损害赔偿的差额说,应比较的是相对人因无权代理行为未被追认而导致的现实状态与假若不存在代理行为时的状态,而非比较该现实状态与假设代理行为是有权代理(或无权代理行为被追认)时的状态。

因此,相对人可通过追究无权代理人的过错侵权责任,突破《民法典》第171条第3款规定的“赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”之限制。由于无权代理人的过错侵权责任并不以相对人的善意或恶意作为要件,故而在相对人善意的情形,无权代理人的过错侵权责任与《民法典》第171条第3款规定的风险责任可发生竞合,此时相对人可自由选择主张何种责任。

四、与有过错规则适用的具体化

如前所述,《民法典》第171条第4款规定的按照各自过错所承担的责任,应是无权代理人的过错侵权责任。该款无非是对无权代理人承担侵权责任时的与有过错进行了明文规定。既然在该款下承担的是侵权责任,则在无权代理人对相对人的损害无过错时,其便不应承担任何责任,也就谈不上责任分担了。在对与有过错进行具体判断时,核心是判断无权代理人对相对人的损害是否具有过错,以及相对人对损害的发生和扩大是否具有过错。在无权代理人有过错时,如何按照与有过错规则对代理人的责任进行减免,应适用《民法典》第1173、1174条。