一、侵害商业秘密的民事责任竞合

侵犯商业秘密的民事责任竞合，是指侵犯商业秘密的行为同时符合两种以上民事责任的构成要件，从而引起这些责任冲突的情形。在侵害行为的同时符合侵犯商业秘密的侵权责任与违约责任构成要件时即产生这两项责任的竞合，这种责任竞合的主要要件包括：（1）基于有效的合同行为人负有保密义务;（2）行为人实施了违反保密义务侵犯商业秘密的行为;（3）行为人主观具有过错，虽然违约责任无须行为人有过错，但是只有过错的存在才产生侵权责任从而引起二者的竞合。

对于二者竞合的处理，我国《民法典》第l86条作了权利人只能选择其一主张的规定，但是这对于保护权利人权益而言存在不足。这是因为，违约责任引起的损害赔偿范围包括违约行为导致的实际损失以及违约方订立合同时预见到或应当预见到的可得利益损失，比如在合同得以完全充分履行的情况下能够取得的利益;而侵权责任引起的损害赔偿范围为因商业秘密遭受侵害而蒙受的损失，包括因开发商业秘密而投人的费用、侵权行为实施期间权利人因侵权行为而遭受的损失、未来的可得利益损失以及其他合理费用等，可见二者的范围不同。如果允许权利人仅得以主张其中一种，必将使其损失不能完全弥补。因此原则上应当采取侵权责任与缔约过失责任竞合的处理方法，即一般而言允许权利人同时或者分别向行为人主张侵权责任与违约责任，但在两项主张得以同时保护的利益已经因行使一项主张而得到了补救时，为另一项主张时则不得重复请求补救。有所不同的是，如果当事人已经对违约金的金额进行了约定，那么根据合同优先原则应当依照违约金的数量与计算方法确定因违约而起的损害赔偿范围。

二、商业秘密侵权诉讼中应注意的问题

依据《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》，在商业秘密侵权诉讼中，除要关注侵权在责任竞合、损害赔偿数额的计算标准等方面外，还需关注以下问题。

1、商业秘密侵权诉讼中的竞业禁止问题

竞业禁止是指生产、经营单位通过与职工签订合同，约定职工在离开单位后的一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务，单位向职工支付一定数额的补偿费，以减少不正当竞争的方式。生产、经营单位与职工签订竞业禁止协议，约定禁止职工离职后从事某项职业，并给予适当补偿的，协议只要不违反相关法律规定，应认定其效力。

竞业禁止协议约定内容的审查要点：竞业禁止协议应由单位职工自愿承诺。包括劳动、用工合同约定、认可或默认单位有关规定等。竞业禁止协议的目的应合理。竞业禁止协议应是为了保护权利人的商业秘密，而非限制职工自由择业和公平竞争。竞业禁止协议中被禁止主体应适当。协议禁止的对象可以是接触或可能接触重要商业秘密的职工也可以是其他职工。竞业禁止协议所禁止的行业范围，应与职工任职期间所接触或可能接触的商业秘密的范围相对应。竞业禁止协议应约定单位对职工在职、离职时以及离职后竞业禁期间给予相应的经济补偿。单位未给予相应经济补偿的，职工离职后的自由择业不应受竞业禁止的限制，但职工应对其任职期间所知悉的原单位的商业秘密负有保密义务。

职工未与单位签订竞业禁止协议，仍应对其任职期间所知悉的原单位的商业秘密负有保密义务。涉及竞业禁止的侵权纠纷中，在权利人提出证据证明被诉侵权人违反竞业禁止协议中约定的披露、使用或允许他人使用商业秘密后，应将举证的重心转移至被诉侵权人，由被诉侵权人举证证明其烙守约定或反诉竞业限制约定违法，披露使用商业秘密有正当、合法、善意的根据等；否则，被诉侵权人应承担相应的举证不力的责任。对于违反竞业禁止行为的认定，应从被诉侵权人有无违反竞业禁止约定要求，披露或使用权利人商业秘密的故意或过

失，被诉侵权人披露、使用商业秘密是否与权利人商业秘密失密以及由此造成的损害有因果关系等方面进行综合考虑。

2、商业秘密侵权诉讼中的保密协议问题

生产、经营单位可以按照有关法律规定，与本单位的职工签订保密协议或者在劳动合同中签订保密条款，约定各自的权利和义务，依法保护商业秘密。因工作接触、了解单位商业秘密的职工，未与原单位签订保密协议，任职期间和离职后，仍应对其知悉的单位的商业秘密负有保密义务。职工的保密义务维持时间一般应为职工在职期间和离职后，直至单位商业秘密失效时止。保密协议约定职工保密期限或单位应对职工的保密义务支付相应报酬等，一般从其约定。商业秘密权利人起诉离职人员违反保密协议条款约定，披露、使用其商业秘密，而离职人员反诉原单位（权利人）违反约定，不支付相应报酬或补偿费的，可以合并审理。商业秘密纠纷案件中，违约与侵权竞合发生时，权利人选择违约之诉或侵权之诉主张权利，人民法院应予准许。对于通过非适当方式到其他单位任职并披露、允许接收单位使用原单位商业秘密的职工，权利人可将职工与接收单位作为共同被告起诉。

3、商业秘密侵权诉讼中当事人的举证责任

商业秘密侵权诉讼中当事人的举证责任，应严格按照《民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》合理分配。结合商业秘密侵权诉讼的特点，在确定各方当事人举证责任时应注意：权利人在起诉时应提交含有其商业秘密载体的证据，证明其商业秘密的实际存在以及商业秘密体现的位置及内容，将商业秘密的范围界定明确、清楚，并证明商业秘密本身的合法性，包括依商业秘密的构成要件证明技术、经营信息为商业秘密和获得该商业秘密的途径合法等。被诉侵权人对涉及权利人所诉的商业秘密的内容进行举证抗辩中，人民法院应注意审查被诉侵权人提出的诸如诉讼所涉的商业秘密并不存在，被诉侵权人通过“反向工程”取得商业秘密，被诉侵权人以合法手段获取商业秘密等证据，并逐一加以甄别，作出判断。被诉侵权人提出的公知技术的抗辩，应由被诉侵权人举证公知技术的载体。人民法院应审查公知技术内容的公开范围和程度，以及依照公开的技术内容能否得出与权利人商业秘密相同的生产、经营结果等。权利人提出相应证据证明被诉侵权人非法获取权利人商业秘密，经查实后，人民法院可依权利人的证据认定被诉侵权人的侵权行为成立。

权利人仅提出证据证明被诉侵权人使用的技术、经营信息与其商业秘密有一致性或相同性，且侵权人有获取商业秘密的条件，并无其他直接证据，此种情况下，应由被诉侵权人举证证明其获取该信息所采取手段途径的正当性，否则，可以认定被诉侵权人通过非法手段获取权利人商业秘密。

另外，《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》对证明问题也作出了相应规定：一般原则。原告应对其拥有的商业秘密负证明责任。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第l4条规定精神，原告主张其拥有商业秘密的，一般应举证证明以下两点：第一，原告对其主张的信息享有权利；第二，该信息符合商业秘密的法定要件，具体证据一般包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的保密措施。“不为公众所知悉”的证明问题。原告主张商业信息构成商业秘密的，应就该信息“不为公众所知悉”承担证明责任。同时，鉴于这一要件属于消极事实，原告对此的举证难度较大，因此可以根据案情适当降低证明标准，如采取优势证据规则衡量原告的举证是否满足。审判实践中，可通过司法鉴定、由被告就该信息已被公众所知悉进行举证等方式降低原告的举证难度。需要注意的是，如果在穷尽所有的诉讼手段后，原告主张的信息是否“不为公众所知悉”仍处于真伪不明的状态，则应由原告对此承担举证不能的法律后果。在先刑事、行政生效法律文书的证明力。在先刑事、行政判决或者在先行政处罚决定认定相关信息构成商业秘密，被告于在后的民事诉讼中提供充分证据足以推翻该商业秘密成立的，原告仍需就其所主张的商业秘密是否成立进行举证。如原告无法证明其主张的商业秘密成立

的，人民法院应当就可能产生的裁判冲突，协调民事、刑事、行政程序的关系，慎重作出处理。

4、商业秘密侵权诉讼中的技术鉴定问题

商业秘密侵权诉讼中的技术鉴定，是指商业秘密侵权案件审理过程中，依照规定的程序、形式和要求，由鉴定机构对案件所涉技术信息内容进行审查和评价，做出科学正确结论的过程。当事人申请鉴定的，人民法院应根据查明案件事实的需要审查决定鉴定与否。当事人的申请内容与其诉讼主张无关的，应予驳回。人民法院一般不应主动进行鉴定，也不应主动超过当事人申请的范围进行鉴定。负有举证责任的一方当事人不申请鉴定，人民法院应向其说明举证要求和法律后果，根据案情需要可依职权委托鉴定。人民法院同意当事人鉴定申请的，应由当事人协商确定有鉴定资格的机构和人员，协商不成的，由人民法院指定，并通知当事人在合理的期限内对鉴定机构鉴定人员的资格或者申请回避等提出意见。

鉴定结论的形成及其运用应贯彻客观公正、科学权威的原则。作为鉴定对象的技术信息应是当事人争议的客观存在的案件事实，鉴定的过程和鉴定结论的质证等方面必须公正、公平，鉴定结论应实事求是，建立在充分科学依据的基地上，内容正确、表达准确。人民法院决定委托鉴定后，应要求当事人明确鉴定的对象及范围，主要包括权利人所诉被侵权商业秘密是否为公知技术，被侵权人使用的技术与权利人商业秘密相同与否等。人民法院还应要求当事人在指定限期内提交完整的资料供鉴定使用，否则，承担鉴定结论对其不利的后果。

人民法院只能就专业技术事实提出鉴定委托，权利人的技术、经营信息是否构成商业秘密，被诉侵权人是否侵权等不是委托鉴定的范围，应由人民法院根据相应证据作出判定。鉴定人应当出庭接受当事人质询，鉴定结论要经过当事人质证才能作为定案依据。鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用等情形的，当事人申请重新鉴定的，应予准许，不得通过补充鉴定、重新质证、补充质证等方式处理。

5、商业秘密侵权诉讼中的专家证人问题

专家证人是指在民事诉讼中依据其专业知识对相关案件事实出具专家证言，或出庭对有关案件事实做出专业技术性陈述，以辅助人民法院查明案件事实的人员。专家证人出具的证言，是协助人民法院对相关案件有关专业事实进行判断的方式之一。其证明力大小应由人民法院组织当事人进行质证后判断确定。

商业秘密侵权诉讼中有关专家证人应注意的问题：当事人一方或双方申请由其单方提出若干名专业技术人员就案件涉及的专业技术问题陈述意见、说明观点的，一般应予准许。人民法院对于当事人申请出庭陈述意见的专家证人应考虑其身份和在本行业的影响，以及与申请人的关系等确定是否准许出庭。人民法院确定的专家证人应当是对相关技术领域可以提出权威性意见的专家。专家证人应主要具备以下条件：具有专门性的知识、技能，并经专门培训；具有必要的经验，并具有胜任该工作的能力；具备表明自己赖以形成意见或结论的科学依据的能力；具备对假设性问题做出明确回答的能力。对于出庭专家证人的人数应加以限制，一方当事人可以申请l～2人，以不超过3人为宜。专家证人对案件涉及的技术问题所做出的相应陈述，对申请其作为专家证人的当事人产生相应的法律后果。专家证人出庭一般以当事人的申请为前提。专家证人出庭陈述意见，应接受法庭以及申请其出庭的对方当事人的询问以及对其陈述的质证。专家证人对案件事实所作的陈述意见，不受其社会地位和任职单位行政级别的影响。专家证人在本行业内影响力的大小、级别的高低等，不影响同一案件中各专家证人所出具意见证明力的大小。

6、商业秘密侵权诉讼中合法取得商业秘密的人后续开发问题

依合同约定取得权利人商业秘密的单位和个人，可以利用其商业秘密进行新的开发和研究，但应对商业秘密权利人承担合同约定的保密等义务。职工离职后，利用其任职期间掌握

和接触的原单位的商业秘密，并在此基础上作出新的技术成果或创新，有权就新的技术成果或创新予以实施或者使用。离职职工实施或者使用其在原单位商业秘密基础研究、开发的新技术时，如须同时利用原单位商业秘密的，应征得原单位的同意，并支付相应的使用费。

7、商业秘密侵权诉讼中的保密问题

商业秘密侵权诉讼中涉及的权利人的商业秘密是该类案件的核心证据，与权利人的经营活动密切相关，商业秘密的价值主要因其秘密性而得以体现。人民法院在审理此类商业秘密侵权案件时，要特别注重对有关案件事实、证据的保密，尤其是权利人商业秘密的载体，如技术图纸、客户名单、货源情报、经营诀窍等，避免权利人的商业秘密在案件审理中被再次泄露，加重对其的侵害。

人民法院审理商业秘密侵权案件，应树立保密观念，防止因案件审理使权利人的商业秘密被“二次泄露”的问题发生。审理商业秘密侵权纠纷案件，人民法院可以依照《民事诉讼法》第l2l条之规定，告知当事人享有申请不公开审理的权利当事人申请不公开审理的，人民法院一般应予准许。人民法院既要坚持所有证据都必须经质证才能作为定案依据，又要注意商业秘密侵权案件的特殊性，对于当事人提交的涉及商业秘密的证据，在质证时应对所有诉讼参与人提出保密要求，明确泄密应承担的法律责任。

在审理商业秘密侵权案件进行举证、质证时，可以考虑通过以下方式进行保密：对于权利人的举证要求，视其拥有的商业秘密的等级程度及其所指控的被诉侵权人获知其商业秘密内容的程度，可以要求权利人分阶段、分层次举证；对于已被被诉侵权人获知的商业秘密，或者商业秘密程度较低的内容先举证，对于尚未被披露、尚未被被诉侵权人掌握或未完全掌握的关键性的商业秘密可以要求向合议庭举证，对于经济价值很高的商业秘密证据，不进行当事人之间的直接质证，而是要求被诉侵权人做出是否合法获取的举证抗辩;对于需要进行技术鉴定的重大商业秘密，如化学配方等，人民法院在委托鉴定时，应要求鉴定机构严格选定鉴定人员，明确保密责任。鉴定机构做出的鉴定文书，只交给委托鉴定的人民法院，不得向当事人泄露。鉴定文件的质证，仅告知当事人鉴定结论，不向各方宣读他们的对比材料等具体内容，当事人如有相反意见，可以向人民法院提出。

对于未经披露的商业秘密，制作裁判文书时应注意保密，一般应只作原则性（如只写明技术名称或编号）表达，不能将该商业秘密的全部内容都在裁判文书中予以展示。结合具体案件，还可以在裁判文书中明确各诉讼参与人对案件所涉商业秘密的保密义务，以及违反该义务应承担的法律责任。商业秘密侵权案件审理终结后，有关涉及商业秘密内容的所有证据及材料，一律装订人副卷（保密卷）进行保密归档。